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Empleo, discapacidad y nota de corte.

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Empleo, discapacidad y nota de corte.
 

    Es esta una cuestión que se viene planteando hace tiempo: ¿Afecta a los aspirantes del turno de personas con discapacidad la nota de corte? Veamos qué dice la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, S de 16 de febrero de 2015, Rec. 3521/201.

    Previamente constatar que existe jurisprudencia del Tribunal Supremo que lleva a consecuencias distintas en este problema, por una parte las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2007 y 30 de agosto de 2008 , y por otra la que es objeto de este comentario, que sigue, a su vez, la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 2014. Siendo necesario por tanto que el Tribunal Constitucional otorgue una interpretación definitiva al alcance que se le ha de otorgar al derecho contenido en el artículo 23.2 en su vertiente de acceso a las personas con discapacidad a la Función Pública.

    Es el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público el que en el artículo 59 regula, con carácter básico, el acceso al empleo público de las personas con discapacidad:

1. En las ofertas de empleo público se reservará un cupo no inferior al siete por ciento de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad, considerando como tales las definidas en el apartado 2 del artículo 4 del texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, siempre que superen los procesos selectivos y acrediten su discapacidad y la compatibilidad con el desempeño de las tareas, de modo que progresivamente se alcance el dos por ciento de los efectivos totales en cada Administración Pública.

La reserva del mínimo del siete por ciento se realizará de manera que, al menos, el dos por ciento de las plazas ofertadas lo sea para ser cubiertas por personas que acrediten discapacidad intelectual y el resto de las plazas ofertadas lo sea para personas que acrediten cualquier otro tipo de discapacidad.

2. Cada Administración Pública adoptará las medidas precisas para establecer las adaptaciones y ajustes razonables de tiempos y medios en el proceso selectivo y, una vez superado dicho proceso, las adaptaciones en el puesto de trabajo a las necesidades de las personas con discapacidad.

    Lo dispuesto en la norma señalada se plasma con los conocidos como “cupos especiales” y “turnos restringidos” mediante los que, y a salvo de lo dispuesto en el apartado 2º transcrito, con base constitucional incorpora una medida de discriminación positiva consistente en reservar un número de plazas de terminado a los aspirantes en los que concurra la discapacidad requerida; sin que ello suponga dispensa de superar las pruebas selectivas acreditando el mínimo de aptitud y conocimientos establecido en cada convocatoria.

     Ahora bien, el problema se plantea cuando el Tribunal, convenientemente habilitado por las bases reguladoras del procedimiento selectivo, a la vista del número de aspirantes, establece la conocida como “nota de corte”. En ese caso, a los aspirantes incluidos en el cupo de reserva, ¿se les juzga en función de la nota mínima prevista para superar la prueba o se les aplica la nota de corte?

      En el supuesto de la resolución comentada, Sentencia del Tribunal Supremo,  de 16 de febrero de 2015, se entiende que sí se les aplica porque:  “Las medidas de discriminación positiva establecidas a favor de las personas con discapacidad no autorizan a establecer para ellas distintos criterios técnicos de calificación de sus méritos y capacidad, pues en esta concreta materia (el de la idoneidad profesional mínima exigible para acceder a la función pública) rigen sin salvedad los mandatos de igualdad de los artículos 14 y 23.2 CE”.

    Este, en apariencia, sencillo razonamiento no agota el debate porque, por un lado puede sostenerse que la nota de corte se fija “en competencia” con todos los aspirantes, por lo que se hace entrar en competencia a los dos turnos. En cambio, no aplicar a las personas del turno restringido la nota de corte, que es, en definiva, la que marca la línea de exigencia para aprobar, podría suponer una dispensa no prevista y por tanto una discriminación no amparada.

    Como esta sentencia ha sido recurrida ante el Tribunal Constitucional, en algún momento, tendremos respuesta constitucional.

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