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Retribuciones empleados públicos y transparencia

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Retribuciones  empleados públicos y transparencia
 

      El acceso a datos retributivos de los empleados públicos o su publicación en Internet se va a convertir en una prueba de fuego para la aplicación de la ley de transparencia. ¿Puede una administración publicar o facilitar las retribuciones de sus empleados públicos? Y si puede, en qué condiciones. El tema se aborda en el primer dictamen del Consejo de Transparencia y la AEPD de 23 de marzo de 2015.

     A día de hoy muchos entes locales están abordando la aplicación de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LT). Y lo están haciendo en una época poco propicia para actuar con serenidad -si bien es cierto que serenamente no lo habían hecho hasta el momento-, maximizando los derechos del ciudadano tendentes a conocer y fiscalizar la actividad pública.

   Como no podía ser de otro modo, estas actuaciones afectan sustancialmente a los empleados públicos y, en particular, a sus datos personales cuya protección se alza como límite de rango constitucional tanto para la “publicidad activa” como para el derecho de acceso a la información pública. No en vano la LT se refiere de forma reiterada la necesaria protección de los datos personales.

Con carácter general, en lo que el acceso a las retribuciones de los empleados públicos se refiere, se establecen los siguientes criterios en la LT:

1º En todo caso nos encontramos ante una “cesión de datos personales”.

2º Cesión de datos personales especialmente protegidos del art.7 LOPD: sólo puede realizarse mediando consentimiento expreso y escrito del afectado. En el caso de los datos referidos a ideología, afiliación sindical, religión y creencias podrán cederse también si el afectado los hubiese hecho manifiestamente públicos con anterioridad. Los datos referidos a origen racial, a la salud, vida sexual o comisión de infracciones penales o administrativas  podrán además ser cedidos cuando así lo disponga una norma con rango de ley o , para el caso de infracciones cuando las sanciones conllevasen amonestación pública del infractor.

3º Como principio general se podrá ceder la información organizativa, de funcionamiento o actividad del órgano o entidad pública que contenga datos “meramente identificativos” salvo que lo impida un derecho constitucionalmente protegido que resulte, en el caso concreto, prevalente sobre el interés público que ampara la divulgación de los datos.

4º La cesión de datos mediante actuaciones de publicidad activa ha de tener un tratamiento diferente a la mera cesión de datos personales en los casos de ejercicio del derecho de acceso a la información pública, pues la publicidad activa supone una cesión indiscriminada de datos sin cesionario conocido con pérdida del control de sus datos personales por parte del afectado. De ahí que los criterios limitativos que se establezcan para el caso de ejercicio del derecho de acceso deban jugar como mínimos a la hora de establecer los que hayan de aplicarse en la publicidad activa.

5º Cuando la cesión de datos prevista en la LT, en cualquiera de sus formas, contenga datos personales, la Administración habrá de realizar a nuestro juicio dos ponderaciones consecutivas:

- La primera consistente en establecer qué medio, forma o canal cumple a la vez con los requerimientos del interés público en la divulgación de la información concreta de que se trate y con el principio de proporcionalidad/calidad en el tratamiento de los datos personales, lo que trasladado al caso que tratamos implicaría determinar cuál es la menor incidencia en el derecho a la protección de datos que exigiría el interés público en la divulgación. A estos efectos recordar que para elegir la forma y medio de divulgación, la opción ha de superar tres juicios: adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

- Una vez seleccionada la forma de divulgación entre las posibles, procederá realizar una nueva ponderación entre el interés público en la divulgación y los derechos de los afectados, conociendo ya la concreta forma de intromisión a utilizar. Y esta ponderación habrá de realizarse en todo caso, y no sólo en el caso de existencia de datos personales “especialmente protegidos” como literalmente señala el art.15.3 LT. Se trata como se recoge en el preámbulo de la LT de un test en el que se pondere el  daño al interés que representa la protección de datos personales y el interés público en la divulgación. A estos efectos, es esencial concretar que el interés público en la divulgación  tiene como finalidad permitir conocer a los ciudadanos los mecanismos que intervienen en la toma de decisiones de los poderes públicos y la utilización de los fondos públicos  para garantizar un mejor conocimiento ciudadano y por ende una real participación de los mismos.

6º En muchos casos el ofrecimiento de la información disociada, cuando sea posible, resuelve adecuadamente el conflicto. No obstante ha de tenerse en cuenta que la información respecto a determinadas retribuciones no pueden ofrecerse de forma disociada (trienios o productividad), y que la efectividad de la disociación requiere que el empleado singular no sea identificable en el caso concreto.

   Con base en lo anteriormente indicado es posible analizar los criterios a aplicar en lo que se refiere a la divulgación de los datos retributivos de los empleados públicos.

    El dictamen del Consejo de Transparencia y la AEPD de 23 de marzo de 2015 aborda la cuestión en lo que exclusivamente se refiere al ejercicio del derecho de información para los empleados de la AGE; a pesar de ello sienta criterios de interés que, en una parte, son extrapolables al resto de la Administración y, en otra, pueden servir de base de reflexión para el planteamiento del mismo problema en lo que a publicidad activa se refiere.

Concesión del acceso a la información en el caso de ejercicio del derecho de información.

   En este caso el el dictamen establece como criterio general que en la información referente a los puestos de trabajo de mayor nivel de responsabilidad y mayor autonomía en la toma de decisiones o a aquellos cuya provisión se realice con un cierto grado de discrecionalidad o se justifique en la existencia de una especial relación de confianza prevalecerá, como regla general el interés público sobre la protección de datos y la intimidad. Y en la referente a los puestos de menor nivel de responsabilidad y autonomía o a los puestos cuya provisión se verifica por procedimientos reglados o no implican una relación de especial confianza, prevalecerá, también con carácter general, el respeto a la protección de datos y a la intimidad.

    Aplicado ese criterio a los diferentes casos el cuadro que se ofrecería sería el siguiente (partimos de la petición de información más exigente que sería la de identificación del empleado con sus retribuciones desglosadas por conceptos):

Sin título

* El criterio respecto al personal que ocupa puestos de libre designación señala que cuanto más elevado sea el nivel del puesto más peso tendrá el interés público de difusión y  cuanto menor sea el nivel dentro de la horquilla correspondiente menos.

Publicidad activa (publicación de datos retributivos de los empleados públicos):

   El dictamen citado no se pronuncia sobre este tema, pero advierte que sus conclusiones no son extrapolables. La causa es que la incidencia en la intimidad personal de la publicación de datos personales es mucho mayor al tratarse de una cesión de datos en la que el afectado pierde el control sobre sus datos personales.

   Otro aspecto de especial trascendencia a considerar en este apartado es el relativo a la elección del canal de publicidad, debiendo eludirse, salvo que lo imponga el ordenamiento, de los boletines oficiales, pues las publicaciones tienen el carácter de fuente accesible al público, lo que conlleva importantes efectos sobre los datos publicados y la pérdida de control sobre los mismos, y además la cancelación se presenta como compleja. La publicación en Internet implica un menor nivel de intromisión, pues en sitios web institucionales es más fácil la cancelación y el control de las posibilidades de indexación de los motores de búsqueda. Por último los espacios privados con clave de acceso o una Intranet, presentan formas más respetuosas que han de ser empleadas cuando no sea necesario acudir a la publicidad general.

   Para una ampliación sobre los medios de publicidad activa puede consultarse la muy interesante Recomendación 2/2008 de la Agencia de protección de Datos de la Comunidad de Madrid.

   En lo que se refiere a la publicación de datos retributivos de los empleados públicos, puede sostenerse que salvo en cumplimiento de una clara obligación legal, como es el caso de la publicación obligatoria de las Relaciones Puestos de Trabajo o de los Convenios, Pactos y Acuerdos de los empleados públicos, ha de evitarse la publicidad en boletines o Internet de datos que permitan la identificación personal de los empleados relacionada con sus retribuciones. Claro está que pueden publicarse en web institucional aquellos datos que ya se publican en boletín oficial de forma obligatoria.

  La obligación legal de publicidad también se prevé en la LT para las retribuciones percibidas anualmente por los altos cargos y máximos responsables de las entidades locales y demás entidades de ellas dependientes incluidas en el art.2.1 LT (art.8.1.f) y respecto a las indemnizaciones que ,en su caso, perciban con ocasión del cese. No obstante, al igual que ocurre con la publicación de las declaraciones de bienes y actividades (art.75 LBRL), la forma de publicación, a decidir por cada entidad, es un elemento esencial.

  Si reproducimos el cuadro anteriormente ensayado para los casos de ejercicio del derecho de información de forma individual, obtendríamos una instantánea similar a la siguiente:

 cuadro transp

  Estos criterios sería a nuestro juicio trasladables a otros asuntos relacionados con los empleados públicos como puede ser la cuestión de las compatibilidades autorizadas a las que se refiere el art.8.1.g LT, pues, dejando a parte a los altos cargos y asimilados, no resulta adecuado a las exigencias de la protección de datos personales publicar de forma individualizada las resoluciones de reconocimiento de compatibilidad de empleados públicos que no sean cargos públicos o, si se quiere, eventuales o que ocupen puestos de libre designación.

   Desde otro punto de vista, ha de tenerse en cuenta que la disociación de los datos personales ha de ser considerada de forma diferente, en función del ámbito territorial de cada entidad, pues si tal proceder puede resultar efectivo en la mayor parte de las situaciones, lo cierto es que en otras, por el reducido ámbito territorial o poblacional de la entidad local, tal herramienta no alcanzará sus efectos, por lo que no solventará la disyuntiva entre los valores constitucionales en juego.

   Por último, se plantea un tema de especial trascendencia que es la ponderación entre el principio de reutilización de los datos públicos recogido en el art.11.c LT y el derecho a la protección de datos personales, cuya resolución se contiene en el art.11.1 del Real Decreto 1495/2011, de 24 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilización de la información del sector público, para el ámbito del sector público estatal, al disponer éste que el acceso a documentos que contengan datos de carácter personal o referentes a la intimidad de las personas estará reservado a éstas.

   En fin, es un tema este inagotable desde el punto de vista jurídico, y su correcto tratamiento se plantea como de especial complejidad. No obstante será, sin lugar a dudas, un de las piedras de toque de la transparencia de las entidades públicas.

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